Juridische structurering vastgoed: uitkijken voor risico’s en rookgordijnen

Hoe kom ik tot een optimale fiscale en juridische structurering van een vastgoeddeal? Die vraag staat centraal bij de masterclass Vastgoeddeals Optimaliseren vanaf 22 september 2022. Daarbij behandelen juridische experts John Wijnmaalen en Deline Kruitbosch van Dirkzwager de essentiële keuze voor stenen of aandelendeals.    

Wijnmaalen is als Notaris en Partner Overheid & Vastgoed vooral betrokken bij stenendeals, waar Deline Kruitbosch, als Notaris en Partner Ondernemingsrecht bij Dirkzwager, vooral aandelendeals doet. “De keuze voor een stenendeal of een aandelendeal is een essentiële”, constateert Wijnmaalen. “Investeren in vastgoed kan op meerdere manieren, waaronder investeren in stenen of in aandelen. In het eerste geval wordt het vastgoed verkocht. In het tweede geval hebben we het over een onderneming waar het vastgoed in zit.” Kruitbosch: “Bij dat laatste wil je dan ook dat bijvoorbeeld de BV waarin het vastgoed zit zo ‘schoon’ mogelijk is. Dat wil zeggen dat er niet nog andere activiteiten en/of verplichtingen inzitten. Dat kan namelijk leiden tot een zwaarder due diligence oftewel boekenonderzoek. Bevat de BV meer dan het vastgoed en de daarbij behorende activa en passiva, dan word je gedwongen om ook de overige activiteiten – zoals arbeidsrechtelijke zaken, vergunningen en eventuele intellectuele eigendomsrechten - te beoordelen en zul je eventueel eerst moeten herstructureren.”

Kruitbosch en Wijnmaalen trekken veel samen op zodat niet alleen naar de ondernemingsrechtelijke aspecten van de deal wordt gekeken, maar ook naar die van het vastgoed zelf.

Wat is echt belangrijk in een vastgoeddeal?

Het kopen of verkopen via een stenendeal heeft als voordeel dat de koper duidelijk weet wat hij koopt. Wijnmaalen: “In de meeste gevallen begint het proces met een intentieovereenkomst. Daarna volgt een due dilligence-onderzoek, waarna er, bij een bevredigend resultaat, een concept koopovereenkomst op tafel komt. Als de transactie in de hoek van de projectontwikkeling zit, dan kunnen bij die stenendeals financieringsaspsecten spelen. Dan wordt het traditioneel een losse koop- en een losse aannemingsovereenkomst, een turnkey-koopovereenkomst. Dan spelen aspecten van voorfinanciering en kijken de partijen naar wat voor zekerheden worden gegeven met het oog op de realisatie van het project. Voordat het spel van de koopovereenkomst op de wagen is, moet je al uitkijken dat je als partij geen fiscale scheur in de broek krijgt.”

Een goed contract moet partijen de ruimte bieden om te optimaliseren. Wijnmaalen: “Zodra de onderhandelingen over de verschillende overeenkomsten aan de orde komen is het voor partijen van groot belang dat zij goed weten welke juridische elementen nu wel en welke niet echt belangrijk zijn. Wat is hoofdzaak, wat is bijzaak en wat zijn opgeworpen rookgordijnen? Dat onderzoek kan met zich brengen dat een partij zich wil terugtrekken. Daarbij spelen typische vragen als ‘wanneer ben ik aan de deal verbonden en kan ik niet meer terug?’ Maar denk ook aan de risico’s die je moet zien te tackelen. Bijvoorbeeld: een situatie waarin je als verkoper veroorzaker bent van verontreiniging van grond. Dan kun je als verkoper denken dat je een as is-deal hebt, maar je kunt wettelijk gezien niet zomaar aan die verontreiniging voorbijgaan.”

Risico’s en rookgordijnen

In de masterclass Vastgoeddeals Optimaliseren komen de risico’s, rookgordijnen en juridische tips en trucs allemaal voorbij. Kruitbosch: “Wat we veel zien is dat partijen zichzelf al snel voorbijlopen, zonder de juridische consequenties te zien. Dat is wat we met deze masterclass willen voorkomen. Dat voorbijlopen wil zeggen dat ze al, zonder het te weten, door toezeggingen met één been in de vastgoeddeal staan.” Wijnmaalen komt met een voorbeeld: “Vorige week nog sprak ik een ontwikkelaar die min of meer al aan een sloopbedrijf een opdracht had verstrekt. Daardoor dacht die laatste meteen maandag te kunnen beginnen, terwijl de ontwikkelaar er nog niet met de koper van het object uit was. Iets te enthousiast dus.” Kruitbosch: “We hebben als kantoor vaker procedures gevoerd waarbij een partij met een handvol e-mails aan kwam zetten om aan te tonen dat de deal was gesloten. Dat is op die manier altijd lastig te onderbouwen, zeker als de tegenpartij gemotiveerd aangeeft dat ze er nog niet uit waren.”

Diverse rechtspersonen

Aandelendeals kunnen in diverse rechtspersonen vorm worden gegeven, schetst Kruitbosch: “Bijvoorbeeld een BV, een CV of een fonds voor gemene rekening. Aan elke vorm zitten fiscale en juridische voordelen en nadelen voor de participanten in de deal. Ook daar kun je die spreekwoordelijke fiscale scheur in de broek oplopen. Daarbij kan de impact van die fiscaliteit zo groot zijn dat je ineens een deal die je dacht te doen, niet meer kunt doen.” Ook bij samenwerkingsstructuren is het volgens Kruitbosch opletten geblazen. “Als je als verschillende participanten na verloop van tijd een verkoop wilt realiseren, zul je daar dus ook rekening mee moeten houden in je samenwerkingsovereenkomst aan het begin. Vaak staan de partijen onder hoge druk om een overeenkomst over de samenwerking te sluiten, maar juist dan is het goed om een stapje terug te doen om een goede structuur neer te zetten. Ook voor de toekomst waarin je die verkoop samen wilt structuren. Dat kan in statuten waarmee je op de sterkste manier de rechten vormgeeft vaak in combinatie met een aandeelhoudersovereenkomst.”

Deals doorgronden

Wie de masterclass Vastgoeddeals Optimaliseren volgt, gaat naar huis met kennis waarmee hij of zij zelf contracten en deals kan doorgronden. Diegene weet ook wanneer hij of zij toch echt een jurist in moet schakelen. Wijnmaalen: “Aan het einde van deze masterclass kun je zin en onzin in onderhandeling, deals en fiscale en juridische structurering zien. Wat voegt waarde toe en wat niet? Daarbij wil ik nu al meegeven dat het verstandig is vroeg de fiscale structuur uit te denken, want daar beginnen of eindigen vastgoeddeals. Doorrekenen van de mogelijkheden en onmogelijkheden is daar het devies. Als je de fase ingaat van serieuze intenties, is het verstandig om er zo snel mogelijk een jurist bij te betrekken. Na de masterclass weet je dan in elk geval wanneer dat is, kun je risico vermijden en de nodige voorwaarden consequent duidelijk maken.”