Staatssteun of niet?

Onlangs plaatste ik de opmerking op LinkedIn dat ik de aanvraag voor staatssteun door Booking.com niet zo goed begreep. Het bedrijf boekte vorig jaar een winst van 4,9 miljard euro en heeft in voorgaande jaren ook veel dividend uitgekeerd en in 2019 voor 8 miljard euro eigen aandelen ingekocht! Binnen 24 uur werd die post 50.000 maal bekeken, geliket, van een reactie voorzien of weer doorgezet. Kennelijk raakte mijn vraag een snaar en ik begon zelf nog eens na te denken over het antwoord op mijn eigen vraag. Immers, de huidige regeling voor staatssteun is niet discriminerend en dus kan iedereen er een beroep op doen. Echter, in het licht van mijn definitie van corporate governance gaat het bij ondernemen onder andere over het leveren van een bijdrage aan het maatschappelijk welzijn en een faire verdeling van de opbrengst ervan over alle stakeholders.

Gevoelige snaar

Waarschijnlijk werd die snaar geraakt bij die – inmiddels na een tweede post zo’n 80.000 – mensen, omdat het gevoel bestaat dat er geen sprake is van rechtvaardigheid. Nu zal iedereen wel begrijpen dat het ook geen feest is als in potentie 5.500 medewerkers van Booking.com op straat komen te staan. Dat kost de samenleving ook veel geld, om maar niet te spreken over het menselijk leed. Het zal misschien zo’n vaart niet lopen, maar de onzekerheid is immers groot. Echter, als we dan als staat – u en ik dus als belastingbetaler – ruimhartig de portemonnee trekken, dan zou ik graag een aantal voorwaarden vooraf willen stellen. Ik zou graag willen voorkomen dat het bekende begrip ‘moral hazard’ weer geweld wordt aangedaan. Dit laat zich eenvoudig vertalen in het adagium: ‘De winst in goede tijden is voor mij en de sores is in dit geval voor de samenleving, we worden immers toch wel gered!’ Er is nu geen tijd meer om die voorwaarden goed uit te werken. Haast is geboden om de economie op gang te houden, maar op zijn minst kunnen voorwaarden nu besproken worden en waar mogelijk gebruikt worden voor de beoordeling van de steun voor een volgende keer zodat we in de toekomst een gekalibreerde set voorwaarden hebben. Inmiddels hebben sommige landen – zelfs Nederland – een aantal van de onderstaande criteria al toegepast, waarvoor hulde.

Criteria

Omdat de regering het te druk heeft heb ik die poging maar even gedaan om hen te helpen voor de voorbereiding van wetgeving voor de toekomst. Ik zou ze graag met terugwerkende kracht van toepassing verklaren voor de vraag of de steun terecht was of niet en of dat mogelijk is weet ik niet, maar ik hoop dat meer juridisch geschoolden daar een antwoord op weten. Op voorhand sluit ik de regeling voor zzp’ers uit omdat dat gaat om steun aan individuele personen die in alle gevallen flink geraakt worden door de coronacrisis en meestal weinig mogelijkheden hebben om die klappen op te vangen. Ook kleine MKB bedrijven wil ik gemakshalve uitsluiten omdat ook voor die categorie bedrijven het aantal bedrijven zo groot is en het belang weer niet zo groot dat veel bureaucratie beter vermeden kan worden. Mijn voorstellen betreffen vooral de grotere private ondernemingen. Over het groottecriterium zou ik kunnen zeggen dat als de voorwaarden voor een structuurvennootschap van toepassing zijn, deze dan ook gelden. Een andere manier om onderscheid te maken kan zijn gelegen in de vraag of de onderneming toegang heeft tot de kapitaalmarkt of niet. De grotere hebben dat meestal wel en hoeven dan waarschijnlijk helemaal geen beroep op de staat te doen.

Goed, dan mijn criteria, ik kom tot de volgende opsomming:

1. Allereerst dient de aanvragende onderneming binnen een bepaalde termijn een herstelplan op te stellen waarin duidelijk wordt wat er zal gaan gebeuren om de onderneming overeind te houden en waartoe het geld dat gevraagd wordt nodig is. In zekere zin lijkt dat op bij DNB onder toezicht staande pensioenfondsen die bij een onderdekking een herstelplan dienen te maken;
2. Als er steun wordt verleend, worden er voorwaarden gesteld. Dat kunnen er vele zijn: overdragen van een deel van de zeggenschap over de onderneming, bijvoorbeeld een ‘golden share’ voor de staat waarmee zeggenschap zoals een vetorecht kan worden uitgeoefend, terugbetalingsregelingen, rentepercentages, een offer van de aandeelhouders door extra kapitaal te storten (zeker als ruimhartig dividend is uitbetaald dan wel eigen aandelen zijn ingekocht), afspraken over te betalen extra belasting in de toekomst, andere afspraken met leveranciers, afnemers, werknemers, etc. Bij steun zijn nulurencontracten verboden, wordt een fair loon betaald, zijn agressieve taxplanningen uit den boze, wordt er geen dividend uitgekeerd in de jaren dat de lening/funding loopt, worden in die periode ook geen eigen aandelen ingekocht, worden vakbonden erkend, worden er geen bonussen uitbetaald en kent het verschil in beloning tussen top en mediaan een verhouding kleiner dan 1:10 en wordt uiteraard het ingediende herstelplan geëffectueerd. Zonder dergelijke afspraken ligt steun niet voor de hand. Voor wat hoort wat;
3. Verder dient de onderneming beoordeeld te worden op de volgende aspecten. Op voorhand zeg ik maar dat die niet in alle gevallen integraal toegepast hoeven te worden, maar ze zijn behulpzaam bij de beoordeling van de aanvraag:
   1. Helpt de onderneming bij het oplossen van een maatschappelijk probleem waarmee hun license to operate, zoals zo mooi verwoord in een interview ter gelegenheid van zijn afscheid als CEO van DSM door Feike Sijbesma, ook duidelijk is? Hebben ze daarmee ook een purpose, al of niet expliciet gemaakt, die instandhouding van de onderneming  rechtvaardigt?;
   2. Gedraagt de onderneming zich maatschappelijk verantwoord? Legt zij daarover op een geïntegreerde en transparante manier verantwoording af? Jaarlijks wordt door de ‘Transparantiebenchmark’ een ranking opgesteld en punten toegekend op een breed scala aan onderwerpen inzake MVO. Die zou kunnen helpen om een antwoord te vinden op die vraag omdat daarin een groot aantal criteria is opgenomen die opgeteld tot een zekere score leiden. Wellicht zou een ondergrens aan het aantal punten kunnen worden vastgesteld om te bepalen of de steun gegeven zou moeten worden. Ook zou nagegaan kunnen worden of en in hoeverre de 17 Sustainable Development Goals van de Verenigde Naties zijn verankerd in de bedrijfsvoering en of daarover wordt gerapporteerd;
   3. Heeft de onderneming tijden reserves opgebouwd waardoor de solvabiliteit zodanig is dat een crisis ook kon worden opgevangen? Tot op zekere hoogte natuurlijk, want deze crisis is wel heel bijzonder. Arie de Geus schreef in zijn boek ‘De Levende Organisatie’ keurig op dat dit ook een van de criteria was voor de overleving van ondernemingen op lange termijn. Wat die verhouding precies zou moeten zijn is niet eenvoudig te bepalen omdat branches en sectoren nogal verschillen, maar zelfs binnen een branche kun je een onderlinge vergelijking maken en gelden er vuistregels. Voor particulieren wordt in het kader van de financiële planning altijd aangeraden een reserve aan te houden die in staat stelt tenminste 6 maanden te overbruggen. Banken weten als geen ander hoe dat te beoordelen, dus die kunnen vast helpen om namens de staat de kredietwaardigheid te beoordelen;
   4. Heeft de onderneming zich niet bewust voorzien van een hoge leverage (verhouding tussen eigen en vreemd vermogen)? Dit laatste gebeurt nogal eens bij door private equity overgenomen partijen die een bedrijf volstoppen met leningen en daar ook nog eens ongekend hoge rentepercentages voor rekenen, die uiteraard aan hen toevallen;
   5. Heeft de onderneming niet te veel dividend uitgekeerd en ook nog eens eigen aandelen ingekocht? Dit fenomeen heeft zich in de afgelopen jaren vaker voorgedaan om de aandeelhouder te plezieren en daarmee de beurskoers omhoog te krijgen. De hiervoor genoemde private equity bedrijven keerden soms excessieve dividenden uit, maar zij waren zeker niet de enigen. Het voorbeeld van Booking.com is exemplarisch;
   6. Is er sprake van een taxplanning die we agressief zouden kunnen noemen? Je kunt dan kijken naar rulings die zijn afgegeven door de Belastingdienst, maar ook naar de effectieve belastingdruk die ondernemingen vaak rapporteren. Maken ze gebruik van fiscale constructies? Al of niet legaal maakt in mijn ogen niet zoveel uit. Als er geen sprake is van een legale constructie dan heet dat belastingontduiking en in het andere geval eufemistisch belastingontwijking. Het probleem is overigens wel dat Nederland natuurlijk ook een belastingparadijs is waar veel holdings om die reden zijn gevestigd. We hebben dus wel boter op het hoofd;
   7. Ging de organisatie in het verleden verantwoord om met haar stakeholders? Een belangrijke stakeholder is de werknemer, hoe zijn de arbeidsverhoudingen? Zijn contracten in belangrijke mate omgezet in zzp-constructies? Is er veel arbeidsonrust? Hoe zit het met het ziekteverzuim? Hoe wordt omgegaan met leveranciers? Worden die onder druk gezet om lange betaaltermijnen te accepteren? Hoe tevreden zijn klanten? Zijn er veel klachten? Wat is de marge op de producten of diensten? Een hoge marge zou kunnen duiden op ge- of misbruik van macht. Zijn er issues geweest inzake overnames met de ACM? Idem met andere toezichthouders als DNB en AFM? Moeten verhuurders gedwongen een lagere huur accepteren? De lijst is lang en het gaat om het beeld dat oprijst uit de bovengenoemde voorbeelden;
   8. Is er sprake geweest van strafrechtelijke onderzoeken, bijvoorbeeld naar aanleiding van corruptie of andere economische delicten? Is de reputatie van het bedrijf in diskrediet geraakt? De berichtgeving in de media kan daarbij een belangrijke bron zijn;
   9. Zijn er (hoge) bonussen uitgekeerd aan het topmanagement? Zijn de doelen, op grond waarvan die worden toegekend, transparant en ook een goede representatie van langetermijnwaardecreatie zoals de Corporate Governance Code verlangt? Bij het bepalen van de lange termijnwaardecreatie kan niet alleen worden afgegaan op de gecreëerde shareholdervalue, maar gaat het om een breed perspectief op de gecreëerde waarde waarbij het maatschappelijk welzijn het uitgangspunt dient te zijn;
   10. Op welke wijze is de winst überhaupt verdeeld? Was dat fair? Als Booking.com vorig jaar 4,9 miljard euro winst maakt, dat uitkeert en het jaar daarop de hand ophoudt bij de staat, is dat dan gepast? Als er daarnaast voor 8 miljard euro eigen aandelen worden ingekocht, dan past dat wat mij betreft niet;
   11. Is het ethisch/moreel kompas van de onderneming op orde? Is er sprake van een ‘fatsoenlijk’ bedrijf? Dat kan niet alleen blijken uit de hiervoor genoemde punten, maar ook uit de wijze waarop zaken worden gedaan. Zijn er gevallen van klokkenluiders die kunnen duiden op praktijken die niet zouden horen? Onder deze noemer kan ook de maatschappelijke antenne worden geschaard zoals bijvoorbeeld recent blijkt uit Air France-KLM die tot tweemaal toe er aan herinnerd moet worden dat een reddingsoperatie zich slecht verdraagt met bonussen voor de top;
   12. Natuurlijk moet je ook kijken naar de economische belangen. Is er sprake van veel werkgelegenheid? Is het bedrijf cruciaal voor de Nederlandse samenleving en economie? Voor de goede orde, daar waar de voorgaande punten geen ordening dan wel 100% naleving hoeven te kennen, zou dit punt wel als laatste aan bod moeten komen. Immers, het wordt anders snel de bekende schaamlap waarachter een bedrijf zich kan verschuilen. Een onderdeel van deze vraag zou kunnen zijn of het businessmodel van de onderneming duurzaam is en of het toekomstbestendig is.

Zorgvuldigheid van belang

Het is een flinke lijst zult u zeggen. Ja, dat is ook zo, maar in mijn ogen rechtvaardigt staatssteun, die tenslotte uit de zak komt van u en mij als belastingbetaler, dat zorgvuldig wordt omgesprongen met alle maatschappelijke belangen. Immers, het gaat om het welzijn van ons allen zoals ik heb gedefinieerd. Uiteraard is het niet eenvoudig alle criteria te wegen en tot een eindoordeel te komen. Veel is subjectief. Maar ik maak daarbij graag gebruik van de in de wetgeving zo mooi verankerde termen: ‘naar redelijkheid en billijkheid’ en ‘zoals een goed huisvader betaamt’. Me dunkt, daarmee moet een oordeel toch te vellen zijn.

Panel van deskundigen en stakeholders

Mijn laatste aanbeveling aan de regering is om een stakeholderperspectief te hanteren en een panel samen te stellen van deskundigen en stakeholders die op grond van bovenstaande criteria een advies voorlegt aan de staat om wel of niet een bedrijf in aanmerking te laten komen voor steun. Als die tijd er in deze situatie niet is dan gebruiken we dit panel om in de toekomst de bovengenoemde voorwaarden op hun merites te beoordelen en een bindende uitspraak te doen over de vraag of voldaan is aan de geldende voorwaarden, dan wel of er sprake is van ontbindende voorwaarden en de steun weer wordt opgeëist. Ik pleit ervoor die beoordeling in een beperkte doorlooptijd, zeg een maand, te laten geschieden zodat de onzekerheid niet te lang hoeft te duren. De beoordelingen van dit panel leiden tot ‘moresprudentie’  en de vergaarde inzichten kunnen worden gebruikt om de regeling aan te scherpen en te verbeteren.

Als de regering een stakeholderpanel niet ziet zitten mogen ze van mij ook de Ondernemingskamer (OK) inschakelen. Ik vrees dan wel dat de capaciteit daarvan moet worden vergroot, maar goed, als het bij de gezondheidszorg op korte termijn kan, dan vast ook bij de OK. Die vrees zou sowieso wel eens terecht kunnen zijn. Want als de staat zo verstandig is om voor het rechterlijk oordeel over de steun en de voorwaarden de OK aan te wijzen als gerechtelijke instantie, dan zal daar vast wel een aantal beroepen binnenkomen. Daarmee wordt de ‘jurisprudentie’ gerealiseerd die nu eenmaal onlosmakelijk verbonden is aan rechtspraak. Ik wens de Tweede Kamer veel wijsheid toe bij het opstellen van de benodigde wetgeving en ik ben gaarne bereid tot nadere toelichting.